EL CONCEPTO DE OBRA TERMINADA EN LA ACCIÓN DE PARALIZACIÓN DE OBRA NUEVA

Tradicionalmente existía una protección interdictal de carácter sumario tendente a velar por intereses, generalmente la perturbación de derechos reales, que requerían de una tutela inmediata.
No es difícil imaginarse las perturbaciones que puede causar en el disfrute de los derechos reales del colidante la realización de obras de cualquier indole.
Como quiera que procesalmente sigue existiendo interés en un mecanismo de protección inmediata, de naturaleza cautelar, a tales intereses dignos de protección, la nueva LEC, cambiando únicamente la terminología pero manteniendo la finalidad del proceso, articula un procedimiento sumario y especial dentro de los cauces del juicio verbal.
La acción de paralización de obra nueva, que encuentra acogida en el artículo 441.2 LEC, no tiene otro objeto que no sea la paralización inmediata de una obra. Insistir en esta concreta tutela objeto del proceso no es una cuestión arbitraria. Hay que tener presente esa naturaleza para entender el objeto de este artículo, a saber, que el concepto de obra terminada -que enerva el éxito de la acción - dista mucho del concepto arquitectónico de obra terminada.
Uno de los aspectos de los que dependerá el éxito de la acción ejercitada es que la obra se halle inconclusa a los efectos de esta acción, y esto se producirá cuando la obra que reste por ejecutar sea susceptible de seguir causando un riesgo grave e inminente sobre el derecho que se pretende tutelar por la parte actora. Por ejemplo, si se acciona con fundamento en un derecho de vuelo que se ve afectado por la obra nueva, y al momento de presentar la demanda la obra está realizada exteriormente restando por ejecutar remates interiores , la sentencia será contraria a los intereses de la actora. La razón es sencilla, en este concreto ejemplo, la continuación de los trabajos interiores ya no es susceptible de afectar al derecho de vuelo de la actora, por lo tanto, esta no es la acción procedente.
Ni que decir tiene, la importancia que cobra en esas situaciones la pericias que se puedan practicar sobre este extremo, cuya fecha de elaboración deberá ser lo más cercana posible al momento de interponer la demanda.
La paralización de la obra prevista en este procedimiento se efectuará ipso facto mediante providencia dirigida al dueño de la obra o al encargado de la misma. En todo caso la demanda siempre habrá de dirigirse frente al dueño de la obra para evitar una falta de legitimación pasiva. Es en este primer momento cuando la obra será paralizada por orden judicial, sin entrar en el análisis de si la obra ha sido terminada. Ahora bien, la ulterior sentencia que confirme la paralización de la obra entrará de lleno en el análisis de esta cuestión. Y el encontrar terminada la obra a los efectos de esta acción probablemente lleve a una sentencia condenatoria en costas. No terminan aquí los problemas del eventual litigante, sino que es harto frecuente encontrarse con un procedimiento posterior en el que se reclama, amparándose en el artículo 7.2 CC, los daños y perjuicios sufridos por la paralización de la obra desde que se se ordenó la paralización por orden judicial, hasta que se levantó por sentencia judicial.

La validez del reconocimiento en rueda practicado a posteriori de la diligencia de reconocimiento fotográfico

El tema que nos ocupa aparentemente se encuentra resuelto por una jurisprudencia tajante que se pronuncia concediendo pleno valor probatorio a la diligencia de reconocimiento en rueda aun cuando venga precedida dicha diligencia por una de reconocimiento fotográfico en sede policial, no obstante, presenta a nuestro juicio inconcreciones y lagunas en sus razonamientos.
Tal consideración ha sido objeto de matices necesarios en orden a aclarar que, en determinados supuestos, un reconocimiento fotográfico practicado de modo irregular vicia el posterior reconocimiento en rueda. Esta matización nos parece, sencillamente, imprescindible. La razón es evidente, ¿de qué sirve extremar cautelas y garantías para que un testigo reconozca con plena credibilidad a un sospechoso en una rueda de reconocimiento si previamente ha podido observar las fotografías de ese sujeto en sede policial, sin garantía alguna?
Se han señalado con indiscutible acierto por la Audiencia Provincial de A Coruña que en la medida de lo posible la diligencia de reconocimiento fotográfico se realizará siguiendo el procedimiento previsto en los artículos 368 y ss de la Lecr. Desgranando este procedimiento se señalan como condiciones necesarias para ese reconocimiento el mostrar una pluralidad de fotografías al testigo, que las fotografías exhibidas sean de sujetos con características físicas semejantes y las fotografías de los sospechosos sean claras con visión total de su rostro.
Si se observan estas cautelas el posterior reconocimiento en rueda es plenamente válido. Si no se observan, podríamos concluir con el TS que en ese caso se puede colegir que la diligencia de reconocimiento fotográfico se ha realizado de forma dirigida, viciando por ende el posterior reconocimiento en rueda.
Llegados a este punto, dos observaciones corresponde realizar.
En primer lugar llama nuestra atención la tibieza de las expresiones que utiliza la Audiencia de A Coruña para referirse a que se utilicen "en la medida de lo posible" las garantías del 368 y ss de la Lecr. La expresión debería ser tajante e incondicional.
La segunda cuestión radica en que hay que pensar que se ha operado un cambio en el valor probatorio de estas dos figuras. Tradicionalmente el reconocimiento fotográfico no tenía valor como prueba de cargo suficiente, sino como mera diligencia para abrir una línea de investigación. La prueba de cargo venía constituida por la ratificación en el plenario del reconocimiento en rueda. Empero, ahora cabría decir, que si se exigen las mismas cautelas en la rueda que en el reconocimiento fotográfico, el mismo, por sí sólo, constituye prueba de cargo bastante como para vencer la presunción de inocencia. No debería asustar el hecho de que se esté valorando la idoneidad como prueba de una diligencia tradicionalmente practicada en sede policial, pues la diligencia de reconocimiento en rueda podía ser también practicada en esta sede sin que ello fuera motivo de nulidad.
Otra consideración que viene dada con esta reflexión es la relativa a la convencia o no de refrendar una prueba con otra. Parece esto innecesario, dado que practicada con las garantías suficientes, ratificada en plenario convenientemente, la diligencia, sea una u otra, con independencia de la sede en que se practica, es suficiente como prueba de cargo, y la posterior practicada no introduciría mayor seguridad. Es más, resulta probable que el testigo reconozca en la segunda por el recuerdo gráfico que pervive en su retina de la imagen obtenida en la primera diligencia.
Desde un punto de vista práctico, el eventual atestado policial en el que se plasme la diligencia de reconocimiento fotográfico deberá contener el número concreto de fotografías exhibidas y se deberá unir al mismo todas las fotografías que se hayan exhibido, pues de lo contrario resultaría imposible determinar si los sujetos que observó el testigo poseían características fisícas semejantes. En definitiva, se trata de proceder según exige la jurisprudencia. El primer paso es que la redacción de los atestados policiales se amolde a estas exigencias.

La colación en sucesiones con testamento ológrafo

Como de manera reiterada asevera la doctrina, la virtualidad de la colación radica en que el llamado a heredar tome de menos del caudal relicto tanto como hubiese tomado de más en vida del causante, entiéndase lo recibido por negocios a título lucrativo.
Configura el Código, y en este sentido nada modifica la LDCG, una presunción de que las donaciones hechas por el causante a los herederos, son colacionables salvo disposición en contrario. Esto implica el traerlas a la masa hereditaria, y ese haber formado por el caudal relicto y el caudal donado, constituye el todo sobre el que aplicar la distribución de la herencia conforme a lo dispuesto en testamento.
El objeto de este artículo no radica en realizar un pormenorizado análisis de la colación, sino muy al contrario en cuestionar la vigencia de este instituto, al menos, para los supuestos donde nos encontramos ante una sucesión con testamento ológrafo.
No es difícil intuir que esta figura testamentaria, de uso escaso, se realiza en ocasiones en el más absoluto desconocimiento jurídico, sin ningún asesoramiento.
En estas circunstancias, no es difícil imaginarse que el testador, tomando en consideración las donaciones hechas en vida, trate de equilibrar esa situación por vía de testamento, y disponga porcentajes diversos para reequilibrar la situación tomando en consideración lo donado en vida. Desconocer que esas donaciones serán traídas a la masa hereditaria, hará que la pretendida redistribución, cree nuevas desigualdades de signo contrario.
Pero es que en otros supuestos donde el testador desconozca esta figura, las consecuencias serán igualmente poco deseables. Si el testador quiere privilegiar a un hijo en vida donándole un bien, y posteriormente, distribuir a partes iguales el haber hereditario, se encontrará con la sorpresa de que el hijo tendrá que aportar el bien o el valor del bien donado a la masa hereditaria, y luego este todo se distribuirá a partes iguales, sin que surta efecto alguno la decisión del causante de privilegiar a un hijo.
Todo esto que se predica del testamento ológrafo lo es igualmente del cerrado, en menor medida del abierto, puesto que se presume que se ha realizado bajo un mínimo de asesoramiento jurídico, leáse el notario.
En definitiva, en aquellos testamentos donde se infiera racionalmente que son prestados sin asesoramiento, la presunción legal de que los bienes donados sean colacionables es más que cuestionable por los efectos que produce.
Bajo estas líneas se podría ir un paso más allá y pedir la supresión de este instituto, o la inversión de sus presunciones legales. Sería un cambio de óptica difícil y para tratar en artículos infinitamente más extensos y ambiociosos que este, que sólo pretende ser una aproximación al tema para abrir el debate.

La legítima de los descendientes en la LDCG

Comienzo la andanza de este blog con un artículo que se aproxima, de manera muy superficial, al cambio operado en la LDCG por la Ley 2/2006 de 14 de Julio reduciendo la legítima de descendientes.
Muchas son las voces que en distintos ámbitos se posicionan contrarias a la existencia de un instituto como es la legítima. Muchas voces han justificado su desaparición, primando a buen seguro el criterio de la plena autonomía de la voluntad del testador frente a las consideraciones protectoras del patrimonio del núcleo familiar tradicional que subyacen en esta figura jurídica.
El cambio operado por la L. 2/2006 en la materia que nos ocupa puede catalogarse de ambicioso, aunque no deja de sorprender que un gobierno nacionalsocialista enfrentado a las instituciones familiares tradicionales no haya optado por su completa supresión.
La ampliación de la disponibilidad del patrimonio por el testador ha pasado de 1/3 del haber hereditario a 3/4.
Mientras el articulado del Código Civil vigente para la comunidad gallega hasta 2006 preveía que 2/3 partes del patrimonio del causante, un tercio a repartir a partes iguales entre la prole y otro a mejorar entre ellos a voluntad del causante, la LDCG prevé una legítima que asciende a 1/4 del patrimonio del causante, suprimiendo la mejora.
Ha sido intención del legislador gallego el mantener una parte del haber hereditario preservado para los hijos del causante, con el añadido de que es una parte de necesario reparto por partes iguales, ningún hijo, salvo mediando causa de desheredación, podrá ser privado de una parte de la herencia. En pleno S.XXI esta es una consideración mantenida por un gobierno llamado progresista.
Podríamos retroceder en el tiempo al lejano 1889, fecha de promulgación del Código Civil, para encontrarnos que lo que primaba en España era un sociedad económicamente bipolarizada, pero con predominancia de una clase baja rural, con primarias economías de subsistencia. En ellas, los hijos a menudo contribuian desde tempranas edades a las pesadas cargas familiares, así como a mantener el pequeño patrimonio familiar. La economía familiar se sostenía en las escasas propiedades que se podían explotar, imprescindibles para el sustento. La esperanza de vida era más baja, la natalidad mucho más elevada.
Hoy en día, el panorama desde el punto de vista sociológico y económico es radicalmente diferente. Cuando los padres abandonan esta vida los hijos, pocos por lo general, tienen un nivel de vida autónomo. Su educación y formación integral viene protegida jurídicamente por un derecho de alimentos extensivamente interpretado y ecómicamente por economías más desahogadas a las que no tienen que contribuir los hijos.
¿Tiene razón de ser en la sociedad actual el instituto de la legítima? El derecho ha ser obra de su tiempo, válido para su tiempo, y no lastrarse por herencia del pasado. Es un instrumento para normar la realidad y atender intereses dignos de protección. El día que la sociedad ya protege por sí misma esos intereses, el derecho sobra.